Durante las Jornadas del Instituto de Derecho Informático, el pasado miércoles 24 de julio, comenzó la jornada con una interesante conferencia del Dr. Carlos Delpiazzo. En conjunto con la Dra. Jimena Hernández les hacemos llegar nuestros apuntes sobre la misma.
El tema planteado no es menor, fue objeto de tratamiento en la 34° Conferencia de Autoridades de Protección de Datos Personales y Privacidad. En el tema e-salud como expresión genérica para las múltiples aplicaciones de las TIC en el ámbito sanitario, hay que dedicar un capítulo especial a los datos personales y especialmente los datos sensibles.
En el Derecho Comparado hay dos posturas:
– Hay datos personales que deben ser objeto de una protección especial.
– Todos los datos son iguales y merecen igual protección.
Los datos sensibles han sido especialmente cuidados y es posible apreciar una diversidad de especies de datos de salud: datos de salud propiamente dichos (los consignados en la HC), los datos genéticos, los datos que surgen de la investigación científica en seres humanos, y los datos provenientes de la donación de órganos y tejidos.
En los datos de salud, debemos diferenciar entre el continente y el contenido de los datos. En la HC hay un continente (la carpeta, las hojas), el soporte físico, y el contenido, que son los datos.
El continente HCE necesita el reconocimiento y admisibilidad del documento electrónico. Hay que sumar otro aspecto importante que es la interoperabilidad, necesaria para que el titular de los datos pueda acceder más allá de las distancias, con las medidas de seguridad necesarias. El documento electrónico, la firma electrónica y la interoperabilidad son elementos fundamentales de la HCE.
En cuanto al contenido del continente encontramos:
Datos de salud propiamente dichos. Pueden configurar una base de datos. La sistematización de estos datos puede darle a la institución cierta titularidad pero no sobre los datos. Los datos en forma anónima pueden ser utilizados por la institución.
Datos genéticos. Han sido calificados en cuatro: estudios criminológicos, datos del ámbito sanitario, datos concernientes a desaparecidos y pruebas de paternidad.
Datos resultantes de la investigación científica. A su respecto, en el Derecho comparado se han establecido protocolos y reglas de buenas prácticas.
Datos provenientes de la donación de órganos y tejidos. Las normas en la materia buscan evitar el mercado negro.
En nuestro derecho la HC como continente y los datos han merecido regulación específica. Debemos mencionar la Ley N° 18.600 sobre documento y firma electrónicos.
El decreto 258/992 reconoce a la HC como un documento. El decreto 396/003 reguló su documentación y autenticación.
El decreto 274/010 en su artículo 34, establece la obligación de conservar y custodiar la HC. Se indica que puede destruirse la HC papel en los casos de digitalización.
En cuanto al contenido de la HC, respecto a los datos clínicos, desde 1992 se reconoce que los datos son documentos auténticos. El decreto 396/003 disciplinó los aspectos fundamentales del uso de las TIC estableciendo principios, objetivos y normas de aplicación.
En 2008 la Ley de Protección de Datos Personales encara una regulación general del tema en los artículos 18 y 19.
La Ley N° 18.335 regula los llamados Derechos de los usuarios y pacientes. El art. 18 establece el derecho a una HC completa. Debe incluir todos los datos de salud desde el nacimiento hasta la muerte. Se regula también el derecho a obtener una copia de la HC, y se destaca su carácter reservado. El art. 19 establece que la HC en medios electrónicos son documentos electrónicos.
En cuanto a los datos genéticos, desde 1914, se impuso la identificación de todo detenido que caiga bajo la acción penal. La Ley N° 18.849 de 02/12/2011 crea el Registro Nacional de huellas genéticas.
Respecto a los datos resultantes de la investigación científica en seres humanos, en nuestro derecho no tenemos normas legales pero si una gran cantidad de reglamentos. No solo vinculados a Derechos Fundamentales sino a las implicancias éticas que tiene la investigación en seres humanos.
El decreto 261/09 regula los estudios de bio disponibilidad. Crea el Registro Nacional de sujetos de investigación. En este caso, surge el dilema entre el Derecho y la salud pública. El sujeto lo hace para re establecer su salud, pero desde el Estado hay que hacer coincidir la privacidad del individuo con la facultad de darle seguimiento al individuo. La autoridad debe conocer quiénes son.
El decreto 369/010 establece lo que se llaman referencias y criterios para el tratamiento de estos pacientes. El decreto 97/011 contiene referencias técnicas.
Respecto a los datos de donantes de órganos y tejidos la Ley N° 14.005 del año 1971 reguló la donación voluntaria de órganos y tejidos, en su artículo 11.
La Ley N° 17.668 del año 2003 regula la oportunidad y forma de recabar el consentimiento de los donantes. El derecho nacional optó por una solución disponiendo que los órganos son un bien de la comunidad. Esos bienes son de todos y no pueden ser apropiados por nadie. El decreto 160/006 establece normas de control y calidad para el trasplante.
La Ley N° 18.968 del año 2012 invirtió la solución de principio de la Ley N° 14.005. Se presume la voluntad de donar. Todos nos presumimos donantes salvo que manifestemos voluntad en contrario en las formas que establezca la ley. Este es un punto muy controvertido porque si la donación se presume, no hay donación.
Por último, hay que destacar que más allá de la diversidad de los datos relativos a la salud de las personas es importante enfatizar en una visión unificadora en base a la individualización de la persona humana. Vivimos una etapa fundamentalmente personal. La convergencia tecnológica es un desafío constante pero no puede hacernos perder de vista la persona y su dignidad. Si olvidamos que los datos de salud son la persona, perdemos el norte y terminamos aplicado peor el derecho.
